读
发现内生于人性和金融本质
的法律规则：司法审判视角
汪其昌 著
内
容摘要
Abstract
金融既是一种稀缺资源又是一种配置其他资源的机制，那么，如何让金融资源得到优化配置的同时优化配置其他资源，进而最大化社会福利？传统的法与金融理论认为，法律及其渊源对金融发展是重要的。在本书中，对信托、典当、对赌协议和委托理财纠纷案件进行了具体的司法审理分析，进而得出只有从人的自利本性出发，发现和制定诱导激励约束人的行为选择向善且内生于金融本质的金融法律规则，才能达此目的。
人性与法律、货币与金融的本质
法律、货币与金融都是人创造的，都是人性的外在表现。作者从人的自然本性出发，从人性与财产权利和法律、人性与货币的产生和金融的特质出发，建立一个以“未来现金流”为逻辑起点理解法与金融内在一致的一般分析框架，以期对内生的金融法律有个与人性和金融一致的准确认识，避免以大陆法系的教义法学和条文概念的法律思维去理解，同时避免从一种主观的模型出发去剪裁真实的法律与金融世界。
亚当·斯密认为，在人类社会的棋盘上，每个个体都有其自身运行的规律，与立法者试图施加的规则不是一回事。也就是哈耶克所说的“内部规则”。如果他们从自利出发，相互一致，按同一方向作用，那么人类社会的博弈就会如行云流水；如果相互抵牾，那博弈的结果将苦不堪言，社会陷入混乱之中。而金融法律规则只有与人性和金融本质耦合，才是良法，才能形成良好的金融秩序，促进金融发展。经济人自私自利是人的自然本性，如同万有引力一样，无所谓“性善”和“性恶”，人们既不必为他人牺牲自己的利益，也不能为自己的利益而牺牲和剥夺他人的利益。但是人们追求自己的私利不是随心所欲的，需要受到很多的限制约束，而进行经济行为分析时不可能把所有的约束条件考虑到，只能假设其他条件不变的情况下，考虑少数几个约束条件，并且在一系列的约束条件下做出他所认为的最优行为选择，其中最基本的约束条件就是人的有限理性和资源稀缺。在理论上，在完善的法律和监管制度支持下，当引入利润最大化的竞争性行为和创新性行为时，人性自利会表现为贪婪，成为创新和经济增长的引擎，如果得不到合理的制度约束和监管，贪婪就会降格寻租、腐败和犯罪。在社会中，自私自利之心人皆有之，对此进行管理是集体的选择，经济理论可以指导我们如何创建正确的激励机制和薪酬结构，限制贪婪并将之转化为前进的动力。
货币是基于稀缺资源下的人类交易而产生，本质上是源于人的有限理性和自利，货币的本质是信用，即有购买力和购买力稳定的承诺及其兑现。世界各国的货币首先是私人发行，其次才是国家强制为法定货币。每个人都想用事实上的无法兑换的承诺（私人货币）购买更多的商品，于是私人货币崩溃，每个人在交易后又不希望承诺兑现，需要一个更有公信力的机构主持公道，于是法定货币出现了。因此人性的“丑恶”——追求自己的私利，加上有限理性的弱点——是产生货币的根源，法定货币是用来克服人性本性弱点的。人性是树根，货币制度及其文化现象和经济功能则是货币这棵树上开放的花朵。货币产生后衍生了金融工具，金融工具是金融交易的标的，任何金融工具预期、承诺和兑现的标的物是以未来现金流为核心，以此为基础，同时双向形成贴现方和终值方。金融的本质既是被配置的稀缺资源，又具有配置其他资源的机制，金融的本质特征是预期、承诺和兑现未来现金流，由此形成相互的贴现方和终值方，现金流来源的根源在于企业创造价值。法律对人性的追求私利的合法承认即是财产权利，现金流是一种未来的财产权利，由不同权利义务安排形成的未来现金流，形成不同的金融财产权利。要把应然权利变为法律权利靠立法和司法，把法律权利变为可实现的权利靠司法和执法。但又由于人的有限理性，法律天然是不完备的，克服法律不完备的重要措施之一，就是要把剩余司法权和执法权授予法院和行政监管者，许多国际组织如国际商会和巴塞尔委员会等制定的软法也发挥了解决法律不完备的作用。法律上的正义性与金融上的效率可以内在统一起来，财富最大化、霍布斯定理、波斯纳定理以及科斯定理推论三既是正义又是效率。效率与正义的统一应该是金融司法审理的基础出发点。司法同时又是实现矫正正义和分配正义的途径，也是创造良好金融秩序的手段。
信托移植与法律冲突调适和受益人保护
信托制度是我国主要从英美法系国家移植过来的法律制度，物权制度是我国主要从大陆民法系国家移植过来的。这两种制度移植过来不可避免的既与我国传统的中华法系制度发生法律冲突，又不可避免的产生英美法系与大陆法系的法律冲突。作者首先介绍了安信信托诉昆山纯高案以及H信托公司诉F银行案，以此研究信托法律移植与大陆民法系的法律冲突和解决司法正义与金融效率和案外受益人保护问题。在两个判例中涉及到一个重要的问题：信托资金委托银行托管，那么，托管账户及其资金是否为信托财产？如何保护案外受益人权利？本书认为托管账户及其资金应该是信托财产，法院强行扣划是不合法的，承认托管关系是信托法律关系就必须承认托管账户及其资金都受信托法律关系拘束。我国的信托法没有规定信托账户和监管账户及其资金是信托财产，但是中国银监会颁布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十条认为信托专户和监管账户及其资金一样是信托财产，然而，银监会的行政法规不具有强制法律效力，多个法院的判决案例都不认为监管账户与信托账户是信托财产，不具有信托财产的独立性。这就凸显了我国信托立法的缺陷。再者，法院不把信托资金转化来的监管账户内资金视为信托财产，凸显了我国《信托法》缺乏衡平法基础的一个缺陷。衡平法对维护信托财产的独立性和安全性有一个非常重要的救济原则，即为“追踪”，这是对受益人的救济。信托财产转移不管因何种原因和以何种形式转移到第三方，仍为信托财产，受让第三方被推定视为受托人，对原受益人负有信托义务，一直追索到最后一个人，但支付对价的不知情者除外。作者运用专业化分工理论和科斯定理推论三分别分析了信托财产权利的分解和信托的信义义务，认为由于人性和金融的特质全球一样，信托法理的实质内容不能本土化，要把《信托法》第二条将信托的定义从法律行为修改为信托法律关系，引入信托的追踪原理，才能落实信托财产独立性原理，真正保护受益人利益，否则我国金融无法走向全球。
典当特质与物权法冲突的解决和典当者保护
金融的本质是承诺和兑现以未来现金流为核心，以此为基础，同时双向形成贴现方和终值方，借款人是贴现方，典当行是终值方。作者通过对同一类典当纠纷案不同的判决结果来从经济学和金融学原理理解典当法理，认为典当融资不是担保融资，具有以物质钱、流质契约和营业质权三个特征，典当是一种占有质、归属质、收益质和营业质。有人认为承认典当的融资特性会与《物权法》的物权法定原则相冲突，正对于此，作者提出两种解决方式，一种是《物权法》第一百二十八条和第一百三十三条为典权运用留下了法律空间，由国务院把典当的质权规定为典当条例中的特别质权；另一种是将流质契约适用于《合同法》的司法解释和《合同法》第六十一条。这样赋予典当行以物质钱、钱质契约和营业质权的特许经营权，使之与银行担保贷款、担保公司相区别，可以有效降低处置担保物交易成本和节约司法资源。典当的融资特性还可以解决中小企业融资难的问题，在不改变所有权的情况下，将农村建设用地、宅基地、林地、土地承包经营权等出典流动，还可将住房、宅基地、土地承包经营权等不动产和动产用于城乡养老。
股东异质化与股权动态估值和风险投资者保护
作者运用法与金融理论分析了中国对赌协议第一案“海富投资案”，认为法院的一审、二审和再审的法律适用和法律思维都存在不当，原因主要是对对赌协议的经济学和金融学原理不清所致，机械套用过时的法律。本书中持有的观点是：对赌协议的合同是合法的，不存在违反《合同法》的情形，是附条件的合同，基于这一合同条款，还创设了以实现未来现金流为核心的新型财产权利，对赌协议的融资是股权投资而不是非法借贷，不存在不利于保护债权人利益和滥用股东权利的行为。但是对赌协议对《公司法》的若干立法假设前提形成了冲击，如公司三原则、信义义务的扩张等。金融创新引起的法律变化对投资者的保护与对债权人的保护也是有冲突的，如何平衡利益冲突，应该遵从意思自治与金融效率与法律正义的结合。法官审理金融创新纠纷案件时不可拘泥于三段式思维和传统的大陆民法系的法条与概念，要懂得金融本身的正义与金融上效率在实质意义上是统一的，遵循金融商事的内在逻辑和实质。
理财的法律关系性质与金融消费者保护
因为金融消费者处于谈判力弱势地位，信息不对称，缺乏专业知识，本书指出应该以信托法律关系作为个人理财合同的基础法律关系，以信托义务拘束金融服务者，并以此作为司法审理的基础。理财合同的性质应该是信托法律关系的合同，保底条款只要是双方一致同意，就该有效。关于亏损，如果金融机构违背了信义义务，就应该承担补偿责任，否则就不需要。理财合同的信息披露也应该以信托义务拘束资产管理机构，把合适的理财产品卖给合适的人，风险披露应该具体，不能模糊笼统。根据前述不完备的法律理论，监管者克服法律的不完备性比法官有优势。如果监管机构发现市场上出现新的情况，监管机构应该以信托义务的精神实质去制定新的行政规章规范金融机构出现的新情况和新行为。
观
点总结
Summary
作者以为研究真实世界的经济学（金融学）就是要置于具体真实的约束条件中和从人性出发去考虑问题。本书以一系列的司法判例和案例，从司法审判的角度来研究法律与金融问题，对于金融法初涉者来说获益颇丰：一是金融案件本身就突出体现了各博弈方的利益冲突和矛盾，要求法官要平衡利益冲突和矛盾，定纷止争，但也不能完全以既有法律规定来裁判，需要充分发挥司法能动性；二是需要走出“事实”与“价值”分离而设定的问题论域，在“事实”和“价值”之间寻求互动的途径；三是对投资者保护是金融正常发展的重要条件，在本书中详细分为多种不同类型的投资者保护，其裁判依据也是各不相同的；四是金融法律纠纷往往突破既有的传统民商事法律框架，法律常常滞后于日新月异的现实，法律的漏洞要求在具体案件中充分发挥司法能动性，法官加强回应动态的金融对司法的需求，同时充分调动监管部门的积极性颁布相关行政规章。
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风里雨里，金融法中心等你
图文:杨丽丽
编辑:史白雪
校对:涂 坤
